El fin de la obligatoriedad –o no– de las mascarillas en la empresa

Por Gemma Fabregat Monfort, Of Counsel de Sagardoy Abogados.

La decisión de eliminar la obligatoriedad de las mascarillas en interiores, tomada por el Gobierno de España y expresada en el RD que acaba de entrar en vigor, está generando numerosas dudas sobre cómo aplicarla en las empresas. La indefinición del texto aprobado es sinónimo de inseguridad jurídica y a falta de unas pautas claras y concretas, las decisiones se están tomando con la máxima prudencia. «Su uso dependerá del riesgo del puesto, no de la evaluación de la situación epidemiológica», ha declarado la ministra de Sanidad, Carolina Darias, dejando así en el tejado de los departamentos de prevención de riesgos laborales la decisión a tomar en función de la evaluación realizada de cada puesto de trabajo. En el siguiente comentario, Gemma Frabregat Monfort, Of Counsel de Sagardoy Abogados, analiza y comenta la nueva norma.

El Real Decreto 286/2022, de 19 de abril, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 -BOE de 20 de abril de 2022-, con una entrada en vigor prevista para el mismo día de su publicación, supone, a priori, el fin del uso obligatorio de la mascarilla en interiores. Su artículo único se refiere expresamente a la referida modificación de los supuestos de obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

La obligación de uso de mascarillas (se dice expresamente), hasta ahora regulada en el Real Decreto 115/2022, de 8 de febrero, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispuesta en los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, queda establecida en lo sucesivo en los siguientes términos:

Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:
a) En los centros, servicios y establecimientos sanitarios según lo establecido en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, por parte de las personas trabajadoras, de los visitantes y de los pacientes con excepción de las personas ingresadas cuando permanezcan en su habitación.
b) En los centros sociosanitarios, los trabajadores y los visitantes cuando estén en zonas compartidas.
c) En los medios de transporte aéreo, por ferrocarril o por cable y en los autobuses, así como en los transportes públicos de viajeros. En los espacios cerrados de buques y embarcaciones en los que no sea posible mantener la distancia de 1,5 metros, salvo en los camarotes, cuando sean compartidos por núcleos de convivientes.

En consecuencia, se elimina del precepto legal la referencia a la obligatoriedad en el uso de mascarilla en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, expresamente contempladas tanto el art. 6.1.a. de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -BOE de 30 de marzo de 2021- como el artículo único, apartado 1.a. del Real Decreto 115/2022, de 8 de febrero, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Posibles interpretaciones

Podría interpretarse, en una primera lectura, que a partir del día 20 de abril de 2022, y más allá de las excepciones prevista expresamente a las que me referiré más adelante, el uso de la mascarilla deja de poder ser exigible en las empresas cuya actividad no se encuentra expresamente referida en el mandato legal. Con todo, esta sería una primera lectura apresurada e incorrecta. De hecho, si bien no en el articulado, el RD 286/2022, sí se refiere expresamente al uso de las mascarillas en el entorno laboral. Y lo hace subrayando que, si bien su uso por regla general, no resultará preceptivo, esta obligatoriedad resultará exigible cuando los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, así lo consideren. Es decir, que en el referido RD 286/2022 se contemplan dos realidades distintas: de un lado, cabe referir la realidad de las empresas que en función de su especial actividad quedan exceptuadas de la voluntariedad en el uso de las mascarillas por mandato normativo; de otro, las que pueden y deben exigir la mascarilla porque así lo determina el servicio de prevención de acuerdo con la evaluación de riesgos laborales. Veámoslo.

A) Empresas que quedan exceptuadas de la voluntariedad en el uso de la mascarilla por mandato normativo:

El RD 286/2022 expresamente determina que sigue siendo preceptivo el uso de la mascarilla para:

    a) Trabajadores, pacientes y visitantes de centros, servicios y establecimientos sanitarios, tanto públicos como privados en los términos del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios -hospitales, centros de salud, clínicas dentales, consultas médicas, etc.-. No resultando exigible para los pacientes ingresados cuando permanezcan en su habitación, parece que aunque esta sea compartida.

    b) En los Centros sociosanitarios, será obligatoria para empleados y visitas en las zonas compartidas. No para las personas que viven en las residencias, pues se presume que el centro es su residencia habitual, su casa, por lo que para las personas internas que viven en las residencias no resultará exigible el uso obligatorio de la mascarilla.

    c) Trabajadores y usuarios del transporte público, entendiendo como tal el transporte aéreo, por ferrocarril o por cable, el transporte público de viajeros. Igualmente resultará exigible en los espacios cerrados de buques y embarcaciones, cuando no se pueda mantener la distancia de seguridad. No obstante, esta obligación de utilización de la mascarilla no se mantiene para los andenes y estaciones de viajeros.

B) Empresas que pueden y deben exigir la mascarilla porque así lo determina el servicio de prevención de acuerdo con la evaluación de riesgos laborales.

Las empresas no incluidas en las excepciones expresamente mencionadas en el artículo único del RD 286/2022 quedan a priori exceptuadas del uso de las mascarillas salvo que el servicio de prevención determine lo contrario de conformidad con la evaluación de riesgos en la empresa. Es decir, a priori, en el ámbito laboral la mascarilla no será obligatoria. Pero, en función de ciertas circunstancias concurrentes tales como la buena o mala ventilación; la distancia entre las personas; la existencia o no de espacios cerrados donde pueda haber aglomeraciones, etc. puede establecerse su obligatoriedad según determine el servicio de prevención de riesgos laborales. Es lo que, por ejemplo, puede ocurrir en lugares como centros comerciales, supermercados, tiendas, bancos, cines, teatros, museos, bares, restaurantes, centros educativos o similares donde puede haber confluencia de clientes, al menos, en ciertos momentos o franjas horarias. En casos como estos, y en cualesquiera otros, industria incluida, en los que por las características concurrentes en la prestación del servicio y según la evaluación de riesgos laborales se entienda necesario el uso de la mascarilla por parte de la plantilla en aras de garantizar la seguridad y salud, la empresa, siguiendo las pautas fijadas por el correspondiente servicio de prevención de riesgos laborales, exigirá el uso preceptivo de la mascarilla. En ese caso, la plantilla de la empresa – al margen de lo que voluntariamente realicen los clientes, proveedores, etc.- deberá cumplir con la orden empresarial que se emita al respecto, pudiendo ser objeto de sanción cualquier incumplimiento que se produzca en ese sentido.

Ni la negociación ni el acuerdo con la RLT es obligatoria. La responsabilidad de garantizar la seguridad y salud en el trabajo recae, como se acaba de mencionar, en la dirección de empresa,

Por otra parte, y si bien es el empresario el responsable ex art. 14 LPRL de garantizar la seguridad y salud en el trabajo y, por tanto, el que debe cumplir con cuanto se determine al respecto de la obligatoriedad de las mascarillas por parte del servicio de prevención, sería recomendable, en los casos en los que fuese posible, pactar con la RLT la política que va a seguir la empresa a este respecto, fijando en un acuerdo las pautas a seguir respecto al uso de la mascarilla en el lugar de trabajo, esto es, cuándo y dónde debe ser obligatorio su uso y en qué condiciones resultará exigible y en que otras se podrá, en su caso, exceptuar la obligatoriedad en su uso. En aras de mantener cierta paz laboral y una mayor aceptación de la medida por parte de la plantilla puede ser ciertamente positivo alcanzar un acuerdo entre la empresa y la RLT a este respecto.

En todo caso, ni la negociación ni el acuerdo con la RLT es obligatoria. La responsabilidad de garantizar la seguridad y salud en el trabajo recae, como se acaba de mencionar, en la dirección de empresa, que es la que debe garantizar la seguridad y salud de la plantilla ex art. 14 LPRL. De donde sigue que, cuando no haya RLT o cuando no se llegue a un acuerdo con esta, o simplemente cuando no se considere conveniente abrir un periodo de consulta y negociación, igualmente deberá fijarse por la dirección de la empresa unas pautas, un protocolo, a propósito del uso u obligatoriedad de la mascarilla en la empresa de mantenerse su obligatoriedad por parte del servicio de prevención de riesgos laborales.

De ser así, la plantilla quedará obligada a cumplir con cuanto se fije por la dirección de la empresa o en el acuerdo con la RLT. Y su incumplimiento será objeto de sanción disciplinaria de acuerdo con el cuadro de infracciones y sanciones que resulten de aplicación.

Lo que resulta evidente, una vez más, es que ante la inseguridad jurídica que comporta toda decisión empresarial como esta, en la que deben tomarse en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso, lo más conveniente e importante es seguir las pautas que marque el servicio de prevención de riesgos laborales. De hecho, y aunque implícitamente se deduce de lo hasta ahora expuesto, es importante subrayar que a este respecto la posible imposición de la obligatoriedad en una concreta empresa debe depender de cuanto decida el servicio de prevención que es, en última instancia, el responsable de valorar de acuerdo con la evaluación de riesgos laborales si en un determinado contexto estas resultan imprescindibles para garantizar la seguridad y salud de la plantilla. Si el servicio de prevención, en atención a las circunstancias concurrentes y la evaluación de los riesgos, no entiende que en la empresa en cuestión sea necesario seguir usando la mascarilla, la empresa no podrá imponer la medida a sus trabajadores, ni siquiera con acuerdo con la RLT.

Y lo mismo ocurre a la inversa: si el servicio de prevención determina que sí debe ser en la empresa en cuestión obligatorio el mantenimiento del uso de la mascarilla, la empresa deberá garantizar que se cumple con estas instrucciones imponiendo su uso obligatorio a toda la plantilla.

Lo que determine el Servicio de Prevención es fundamental en esta cuestión pues, no en balde, como se decía, es el responsable de la seguridad y salud en el trabajo. De ahí que toda decisión de la empresa a este respecto deba condicionarse a lo que aquél considere en cada caso. Solo así se le dota de cierto sentido, objetividad y razonabilidad a la adopción de una decisión empresarial -u otra- por mandato de una regulación que, por condicionar la obligatoriedad de una medida -en este caso, la mascarilla-, a las circunstancias concurrentes, introduce una gran dosis de inseguridad jurídica.