El derecho al descanso tiene una relación directa con la salud de los trabajadores, tanto en lo que a los riesgos psicosociales se refiere como a la posible somatización del estrés en dolencias físicas. La desconexión es, por tanto un derecho necesario que quedó reconocido en 2018 por la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGD). No obstante, la norma no define el concepto de desconexión digital ni tampoco le dota de contenido mínimo, dejando amplia potestad a la negociación colectiva para concretar las medidas a adoptar. Así lo ha explicado Juan Carlos Fernández Fernández-Avilés en el Webinar ORH «Materialización de los protocolos de desconexión en la negociación colectiva», organizado en colaboración con el Instituto Regional de Seguridad y Salud Laboral de la Comunidad de Madrid.
En concreto, los bienes jurídicos que protege el RD son los siguientes:
- El derecho al descanso de la persona trabajadora.
- El respeto a los límites máximos en materia de jornada.
- La salud laboral en lo que atañe a su correlación con el uso abusivo o inadecuado de las nuevas tecnologías (estrés, “fatiga informática”, etc.).
- La conciliación de la vida laboral, personal y familiar.
- La intimidad personal y familiar.
Como marco de referencia, el experto en derecho laboral ha compartido la definición que de la desconexión hace la Sentencia TSJ Madrid, de 4 de noviembre de 2020: “El derecho del trabajador a mantener inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciba mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales”.
No obstante, la jurisprudencia en torno a la aplicación práctica y efectiva de los protocolos de desconexión aún es escasa y la existente recoge una casuística reducida.
Cuestiones básicas del ámbito de aplicación
- Ámbito espacial: La desconexión digital es aplicable en todas las empresas y para todas los trabajadores y empleados públicos independientemente de su puesto o categoría dentro de la empresa, jornada o modalidad contractual, incluidos los directivos. El Art. 18.2 LTD los cita expresamente y contempla la obligación de elaborar “una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos”. Para todos ellos es aplicable tanto si prestan servicios presencialmente como a distancia, si bien la LTD establece un especial refuerzo de este derecho para aquellas que presten servicios a distancia. En cuanto a las exclusiones, la norma establece como excepciones de su aplicación a los trabajadores autónomos y a los TRADE (aunque los autónomos y TRADE deberán cumplir con estas obligaciones en caso de tener empleados). Respecto a las cooperativas, a una pregunta formulada por un asistente, Juan Carlos Fernández entiende que no aplica.
- Ámbito temporal: El derecho a la desconexión digital deberá entenderse, como hace la norma, de forma amplia, extendiéndose no sólo a periodos de descanso intra diarios y semanales, sino también a cualesquiera otras situaciones que impliquen una interrupción en la prestación de servicios como vacaciones, festivos, permisos, licencias, incapacidad temporal, excedencias, etc.
Puesto que la letra de la ley no dota de contenido al derecho, ha de ser la negociación colectiva y/o la política interna de la empresa las que suplan esta omisión. En todo caso, hay cuestiones que se entienden como contenido esencial mínimo:
- No recibir comunicaciones (bien por “concienciación”, bien por medidas técnicas de interrupción de la comunicación) durante los periodos de descanso, por cualquier medio (email, llamadas telefónicas, WhatsApp, chats internos, etc) y a cualquier dispositivo (tanto los puestos a disposición por el empresario como a los particulares/personales).
- No responder comunicaciones durante los periodos de descanso.
- Dar formación y sensibilización en la utilización de herramientas tecnológicas.
Asimismo, los convenios pueden modular este derecho estableciendo, cuando fuera el caso, los supuestos de excepcionalidad.
Según ha explicado Juan Carlos Fernández, “la negociación colectiva ha venido incorporando este derecho de forma tímida en los Convenios y a este respecto, se pueden observar diferentes tratamientos de este derecho en la negociación colectiva:
- Convenios Colectivos que, a día de hoy, no contienen previsión alguna al respecto:
- Convenio Colectivo del Sector del metal de las Illes Balears.
- Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid.
- Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
- Convenios Colectivos que se limitan a reproducir la disposición legal, sin aportar contenido real al derecho:
- III Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de Contact Center.
- Convenio Colectivo de Recuperación y Reciclado de Residuos y Materias Primas Secundarias.
- Convenio Colectivo del Sector de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Huesca.
- Convenio Colectivo del Sector de Comercio del Metal de la Provincia de Barcelona.
- Convenio Colectivo de Ámbito Estatal para el Sector de Agencias de Viajes.
- Convenios Colectivos que se remiten o instan a la elaboración de una política interna por parte de las empresas:
- XX Convenio Colectivo General de la Industria Química.
- Convenios Colectivos con consideraciones meramente programáticas:
- Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal de Madrid.
Aunque en menor número, existen ejemplos de Convenios Colectivos donde se ha dado contenido al derecho, incluyendo medidas concretas de desconexión y regulando las circunstancias excepcionales de modulación del derecho:
- XXIV Convenio Colectivo del Sector de la Banca (Anexo I).
- Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social (Anexo II).
- Convenio Colectivo Nacional de Revistas y Publicaciones Periódicas (Anexo III)
