Luis San José Gras, abogado y Socio área Derecho del Trabajo de AGM Abogados.- Tras la publicación de la Ley 15/2022 de 12 de julio para la igualdad de trato y la no discriminación, se vuelve a hablar de si un trabajador que está de baja por enfermedad o está enfermo puede ser despedido, y si en ese caso, sin una causa especifica y real, podría declararse como improcedente o nulo.
El art. 30 de la Ley señala que cuando el trabajador alegue discriminación y aporte indicios sobre su existencia, el empresario deberá justificar las medidas empleadas para evitar que el despido se declare nulo y su consiguiente readmisión.
Hasta ahora, el Tribunal Supremo ya declaraba que son improcedentes los despidos cuya causa únicamente sea la enfermedad del trabajador. Y ello se basaba en la sentencia del mismo Tribunal Supremo (TS) de 22/05/20, en la que se destaca cómo se considera a una persona con discapacidad cuya condición incluye a aquéllas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27/11/20, carece de una definición de discapacidad y, por lo tanto, tendremos que interpretar la discapacidad tal y como está detallada en la normativa de la Convención. Esto quiere decir que la enfermedad de un trabajador puede verse como una discapacidad si conlleva una limitación, y además, es de larga duración.
A partir de la Sentencia del TJUE caso Chacón Navas del 11/07/06 y las posteriores, el TS ha señalado la necesidad de introducir una nueva definición del concepto “discapacidad”. No cabe duda de que el estado de salud del trabajador o su enfermedad podrían constituir un factor discriminatorio, y por ello, en el caso de que el factor “enfermedad” se considere como un elemento de segregación, al margen de que la enfermedad tenga que ver con la aptitud del trabajador para desarrollar su trabajo, el despido se considerará nulo; de lo contrario se consideraría simplemente como improcedente. Más en concreto, si la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad sino, por ejemplo, por considerar que dicha enfermedad le incapacita para el desarrollo de su trabajo hasta el punto de que de haberlo sabido con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla, se concluiría que estamos ante un despido improcedente y no nulo.
Resumiendo, hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2022, la jurisprudencia del Supremo ha sido clara al señalar que la enfermedad como tal no entra dentro de los motivos discriminatorios para declarar la nulidad del despido. Esto no impide que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva. Además, y según la Directiva 2000/78, una enfermedad que no impida al trabajador participar plenamente en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, no estará comprendida en el concepto de discapacidad.
A partir del 14 de julio de este año, fecha de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, tendremos que vigilar al realizar los despidos de trabajadores enfermos o con baja por enfermedad, pues todos los despidos que se realicen sin causa pueden ser considerados nulos. De ser así, habrá que readmitir el trabajador a su antiguo puesto de trabajo y pagarle los correspondientes salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la fecha de readmisión. Por lo tanto, de esa fecha en adelante se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y a no ser discriminada por razón de nacimiento, sexo, edad, religión, convicción, opinión, orientación sexual, origen racial o étnico, edad, discapacidad, enfermedad o condición de salud, lengua, situación económica, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Aunque la norma no sea muy concreta (por ejemplo cuando se habla de “enfermedad” o “condición de salud”, sin el adjetivo “grave” o “prolongada”), se entenderá que estando enfermo ya existe el indicio discriminatorio, pero, además, el desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad o condición de salud, aunque no esté de baja por enfermedad el trabajador y solo sea por su condición de salud, no impediría que el trabajador pudiera solicitar su declaración de nulidad. Hay que tener en cuenta que el art. 27 de la norma señala que de ser así habrá que proporcionar una indemnización y restituir al trabajador a la situación anterior al incidente.
Para finalizar, el art. 30 de la Ley señala que cuando el trabajador alegue discriminación y aporte indicios sobre su existencia, el empresario deberá justificar las medidas empleadas para evitar que el despido se declare nulo y su consiguiente readmisión.
El planteamiento dado por la nueva normativa a los despidos en situación de enfermedad y/o discapacidad nos hace pensar que la publicación de la Ley 15/2022 será fuente de conflictividad en los tribunales, debido a su falta de concreción en algunos apartados que propiciará, a buen seguro, pronunciamientos dispares.
