Por María Jesús Herrera Duque, Doctora en Derecho y Socia de Sagardoy Abogados.- Mucho se ha venido hablando en los últimos tiempos sobre nuestro modelo legal de indemnización por despido, cuestionándolo, dentro del marco del artículo 24 de la Carta Social Europea (CSE), ante el Comité europeo de derechos sociales (CEDS), cuya decisión ha sido emitida en fecha reciente, en el mes de marzo, en el sentido de considerar que nuestro sistema de indemnización tasada y topada es contrario a dicho precepto y no resulta adecuado, ni es suficientemente reparador, en línea con lo que ya concluyó este Comité en resoluciones anteriores dictadas, que estaban referidas a otros países de la Unión Europea como Francia, Italia y Finlandia, por lo que claramente era de esperar ese resultado.
El caldo de cultivo previo se configuró en torno a una proliferación judicial de la utilización del denominado “control de convencionalidad”, que antepone la aplicación directa de una disposición internacional sobre una norma interna, y que ha venido siendo frecuentemente utilizado, con mayor o menor acierto, sobre algunos de los aspectos más relevantes de nuestra normativa laboral (desigualdad en la indemnización extintiva de los trabajadores temporales, discriminación en la extinción de la relación laboral de trabajadores en situación de baja por enfermedad, cuestionamiento de la extinción automática de la relación laboral por invalidez permanente total o absoluta, exigencia de audiencia previa al trabajador antes del despido….). Y adquirió indudable fuerza sobre uno de los aspectos esenciales de nuestra normativa laboral, como es el de la indemnización por despido. Sobre ésta hay que decir que las reformas legislativas de los años 2010 y 2012 introdujeron algunos cambios bastante polémicos que rebajaron su coste, entre ellos la supresión de los salarios de tramitación en el despido improcedente y la reducción del importe indemnizatorio, desde los 45 días de salario por año de servicio con el tope de 42 mensualidades hasta los 33 días con el tope de 24 mensualidades.
Y la decisión del CEDS recientemente emitida, resolviendo la reclamación planteada por uno de nuestros sindicatos más representativos, precedida de varias sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia (fundamentalmente el Cataluña y muy recientemente el País Vasco) que ya habían venido cuestionando la falta de adecuación de nuestro sistema indemnizatorio a la norma internacional y una indemnización adicional a la legalmente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, confirma esa falta de adecuación, en contra, por cierto, de lo que sostuvo el Gobierno en las alegaciones efectuadas a esta primera reclamación en el sentido de que nuestro país cumplía con las norma internacionales, que además no son directas, claras y precisas, y postulando la aplicación DE nuestra legislación nacional.
Y respecto a la aplicabilidad directa o la fuerza vinculante de ésta y su efecto sobre nuestra regulación legal, habría también mucho que decir, pero lo cierto es que, de una u otra manera, el camino a la modificación de nuestra normativa nacional, que ya venía anunciándose de largo y con anterioridad por la Ministra de Trabajo, está ahora ya más que abonado para implementar un modelo distinto al que está establecido y ha funcionado desde el año 1980. Porque nuestro sistema, todavía vigente, establece una reparación del despido improcedente que atiende a unos parámetros concretos y objetivos, como son el salario y la antigüedad (45/33 días de salario por año de servicio, con límites de 42/24 mensualidades, teniendo en cuenta los topes transitorios aplicables a contratos anteriores a febrero de 2012), que permiten al empresario cuantificar con exactitud el coste y al trabajador compensar el daño sin necesidad de acreditar
el perjuicio. A ello que podrían añadirse, según indican algunas voces doctrinales, diferentes coberturas sociales en este supuesto extintivo improcedente (desempleo para cualquier despido, procedente o improcedente, readmisión obligatoria en supuestos de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, con abono de salarios de tramitación e indemnización adicional resarcitoria) en un contexto legal conjunto, como es el nuestro, que difícilmente puede entenderse que atente o que no cumpla con la norma internacional, a pesar de la resolución del CEDS, y con independencia de que este modelo pueda generar alguna disfunción en situaciones en las que la antigüedad, por ejemplo, es escasa y la indemnización exigua.
Pero, sin duda, la vía de la modificación está ya más que abierta, y con luz verde que la respalde, para establecer un sistema de indemnizaciones distinto, que por lo que parece, podría atender, entre otros, a factores personales del trabajador afectado, al contexto en el que se produce la extinción o poner el foco en la nota disuasoria, como parámetros de cuantificación posibles contemplados en la modificación normativa inminente. Algunas voces se han alzado incluso reclamando la vuelta al módulo derogado de 45 días con tope de 42, lo que por cierto tampoco se alinearía con lo que ha resuelto el CEDS.
En mi opinión, antes de modificar un sistema como el que tenemos, con sus virtudes y sus defectos, debería encontrarse solución a las disfunciones generadas sin crear otras peores, analizando para ello si existe alguna fórmula que complemente o mejore nuestro modelo actual. Porque este modelo indemnizatorio nuestro, sin ninguna duda, responde a la necesaria seguridad jurídica, soportada con el establecimiento de parámetros objetivos tasados que las partes implicadas conocen y que en la gran mayoría de los casos arrojan un importe adecuado y suficiente para resarcir el daño causado y permiten a ambas conocerlo y saber con exactitud las consecuencias.
Atender a parámetros disuasivos y restauratorios -como los que, al parecer, se manejan en las propuestas de nueva regulación-, que se circunscriban a circunstancias concurrentes como la edad, la ausencia desempleo, otros factores personales del trabajador (cargas familiares, empleabilidad…), el estrés, daños morales etc., abre un escenario de aleatoriedad e imprevisión francamente no deseable, facultando a nuestros órganos judiciales a modularlo atendiendo a esas circunstancias concurrentes, con vuelta incluso a un modelo preconstitucional ya desechado hace décadas, que solo va a generar, sin ninguna necesidad, una casuística inabordable, que, ni aun admitiendo un efecto directo derivado de la resolución del CEDS, debería producirse.
Quizá, el verdadero trasfondo que subyace es, más que jurídico, político, y la solución no debiera pasar por acabar con un sistema como el nuestro actual que ofrece, como apunta un importante sector doctrinal en el que me incluyo, previsibilidad, certidumbre y seguridad jurídica, además de reducir la judicialización y fomentar el acuerdo como vía previa de evitar el conflicto judicial. Tal vez sería mejor depurar las disfunciones de este sistema, que ha funcionado con normalidad más de cuarenta años, buscando fórmulas para erradicar éstas, que acudir a un modelo de indemnización abierto que, además de las consecuencias apuntadas, puede llegar incluso a incidir negativamente en el empleo. En todo caso, la incógnita se despejará en breve para dar paso a la previsible certidumbre de una modificación legal de consecuencias inciertas.
Fuente>: ey-human-capital-outlook-10-jun24.pdf.
