El BOE del 30/12/2021 publicó la anhelada Reforma Laboral pactada entre el Gobierno, la patronal y las organizaciones sindicales CCOO y UGT, plasmada en el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, convalidada por el pleno del Congreso de los Diputados el pasado 3 de febrero de 2022.
Pues bien, uno de los pilares en que se asienta la reforma laboral está en la contratación, y en el objetivo de reducir a toda costa la contratación temporal que existe en nuestro país, por cuanto es necesario promover la estabilidad en el empleo y la limitación del uso abusivo, injustificado y desproporcionado del contrato temporal. Para ello, mediante la reforma laboral, se quiere reducir la temporalidad mediante la simplificación de los tipos de contrato de trabajo, generalizando la contratación indefinida y estableciendo una regulación mucho más severa y rígida para la contratación temporal, mediante la obligación empresarial de demostrar, justificar y razonar la causalidad de esa temporalidad en los tan utilizados contratos por circunstancias de la producción.
En el presente artículo, vamos a detallar la regulación de uno de los contratos de trabajo que, a partir del 30 de marzo será el más utilizado por nuestras empresas, el llamado contrato fijo- discontinuo, y aunque surgen muchísimas dudas sobre éste, vamos a puntualizar diversos aspectos, para tener en cuenta, cuando tengamos que acogernos a dicha modalidad contractual.
Regulación y potenciación del contrato fijo-discontinuo
Como el Gobierno ha limitado las causas del contrato de duración temporal, ahora pretende, con la regulación y potenciación del contrato fijo-discontinuo, convertir éste como el contrato modelo para todas las actividades de temporada y de naturaleza estacional. Como también para la prestación de servicios en las contratas y subcontratas. Además, se regula y autoriza a las empresas de trabajo temporal (ETT) a realizar contratos fijos discontinuos con el fin de ceder a trabajadores a las empresas usuarias.
Así este tipo de contratos fijos-discontinuos (art. 16 del ET) podrán concertarse para los siguientes supuestos:
- Trabajos de naturaleza estacional, de temporada o intermitentes, es decir que tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
- Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la actividad ordinaria de la empresa.
- También podrá celebrarse entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a una empresa usuaria.
I. Trabajos de naturaleza estacional, de temporada o intermitentes es decir que tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados
Este primer supuesto va dirigido a los trabajos que pueda realizar una empresa que se repitan cada temporada o campaña, pero de carácter discontinuo, es decir intermitentes o estacionales. Por ello son de carácter fijo pero discontinuo, aplicables tanto a empresas no permanentes que tengan sólo actividades de temporada o la realización de campañas, como en empresas permanentes, pero con una serie de actividades cíclicas. A partir de ahora, aunque se repitan en fechas ciertas, se puede realizar este tipo de contratos, pero si son estacionales, de temporada o intermitentes, porque en algún momento se detienen, se suspenden, para posteriormente reanudarse.
II. Para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa
En el presente supuesto se abre la posibilidad de sustituir los contratos de obra o servicio determinado, presuntamente ilícitos que hasta la fecha suscribíamos con los trabajadores y que estaban ligados mediante contratas mercantiles o administrativas, con estos contratos fijos-discontinuos para contratas.
Así, se podrá contratar a trabajadores fijos-discontinuos para atender a contratas o subcontratas que formen parte de la actividad ordinaria de la empresa, pero con un matiz importante, sea la que sea su duración, ya que este tipo de contratos y su duración, va ligada a la permanencia de la contrata. Y sabemos que una contrata podría perdurar meses, incluso años.
Hay que tener en cuenta que las actividades que cubren estos contratos son las actividades que hasta la fecha y en virtud de la interpretación jurisprudencial, como he dicho, las relacionábamos con contratos de obra o servicio determinado vinculados a una contrata, que pusieron fin cuando se publicó la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020.
III. También podrá celebrarse entre una empresa de trabajo temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a una empresa usuaria
Asimismo, a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral (30/3/22), también se podrá celebrar un contrato fijo-discontinuo entre una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) y una persona contratada para ser cedida a la empresa usuaria, en los términos previstos en el art.
10.3 de la Ley de empresas de trabajo temporal (Ley 14/1994, de 1 de junio), cuando hasta la fecha, dicha contratación por las ETT estaba prohibida por falta de cobertura legal, según la STS 30/7/2020.
Pues bien, el art. 10.3 de la LETT, queda redactado de la siguiente forma:
«Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET), coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el art. 16 del ET a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad.»
Es importante resaltar que la ETT que formalice un contrato fijo-discontinuo no le va a eximir de que en el contrato de puesta a disposición se determine y detalle las causas de temporalidad descritas en el art. 15 ET, es decir plasmar en el contrato de puesta a disposición con la empresa usuaria y, entiendo, en el contrato fijo-discontinuo, las causas justificadas detalladas con precisión y claridad que habiliten la temporalidad y sus circunstancias.
Así, con la expulsión del ordenamiento laboral del contrato de obra o servicio determinado vinculados a la contrata, coge protagonismo para estas empresas el contrato fijo-discontinuo.
La forma de estos contratos
La forma de estos contratos deberá ser necesariamente por escrito, reflejando, entre otros, los elementos esenciales de la actividad laboral, incorporando obligatoriamente: la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, aunque estos últimos (jornada y distribución horaria) podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento, es decir, entendemos que aunque señala la palabra “estimado” entiendo que en el contrato fijo-discontinuo deberá señalarse la jornada y distribución horaria del primer día de trabajo, pudiéndose modificar con el llamamiento posterior para los nuevos trabajos.
La parcialidad como fórmula de estos contratos
Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, según las características de la actividad del sector que así se justifique, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos- discontinuos; es decir, la previsión, a nuestro entender, es que la parcialidad de los contratos fijos-discontinuos, solo se podrá realizar si así se señala convencionalmente, ya que, por lo que se puede observar en el redactado, la jornada diaria debe ser a tiempo completo.
La inactividad
En los periodos de inactividad, y siempre y cuando el trabajador tenga los periodos cubiertos, éste tendrá la cobertura de la prestación por desempleo, si bien con reglas específicas, señaladas en el art. 267.1. 7º d) de la LGSS.
El llamamiento
Podríamos decir que el llamamiento es el elemento básico con el que se ha construido este contrato fijo-discontinuo, relacionado todo ello con la estabilidad en el empleo. Así, según la nueva regulación, el llamamiento lo remite a lo establecido convencionalmente. No obstante, mediante acuerdo de empresa, entendido con los representantes legales de las personas trabajadoras, se podrá regular la forma del llamamiento, que deberá ser objetivo y formal, es decir, por escrito o por cualquier forma que permita dejar constancia conforme ha sido llamado a su incorporación después de la inactividad.
Ante el incumplimiento de llamamiento al trabajador, éste podrá iniciar la acción de despido.
Antigüedad
Establece el nuevo art.16 apartado 6 punto 2º del ET, que las personas trabajadoras fijas- discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, es decir, que, para el cobro del plus o complemento personal de antigüedad, se contará desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta también como tiempo, las inactividades, siguiendo la doctrina del TJUE de 15/10/2019, y la STS 1/2/2021.
Por el contrario, y para el cálculo de la antigüedad, pero en este caso para el cálculo de las indemnizaciones por despido, se computan solo los servicios efectivamente prestados, y no como tiempo las inactividades. (STS 30/7/2020).
Derechos de conciliación
Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos por ley o convencionalmente, equiparándose a los derechos de los trabajadores fijos.
Luis San José Gras,
Socio área Derecho Laboral de AGM Abogados
