Por el Servicio de Estudios de UGT.- El pasado 20 de enero, el Tribunal Supremo dictó sentencia núm. 40/20251, que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional núm. 4/2024, de 22 de enero, que declaraba la nulidad de algunos pasajes del art. 49 del convenio colectivo de Verallia Spain S.A. (fábricas) sobre el cómputo de las ausencias del incentivo de mejora para combatir el absentismo. La Sala concluye que la regulación convencional será lícita siempre que considere únicamente las ausencias no justificadas o aquellas que no impliquen una discriminación prohibida por la normativa laboral vigente.
Antecedentes
El sindicato actor presentó demanda, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre determinados aspectos del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia Spain S.A. suscrito el 20 de junio de 2022, referente al incentivo de mejora. Este complemento, es definido como una retribución mensual, de carácter individual, cuyo cobro se ponderará, en función de los resultados de cada centro. En concreto, se solicitó la declaración de nulidad de los siguientes pasajes:
- “…teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales)”.
- “Pago: En función de las ausencias individuales de cada mes (cierre de nómina en 2022. A partir del 1 enero 2023, una vez realizadas las modificaciones pertinentes en el sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes natural):
- Menos de 8 horas de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
- Mayor o igual a 8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
- Mayor o igual a 16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
- Mayor o igual a 24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo”.
- “A efectos de cálculo de las ausencias individuales para el pago no se tendrán en cuenta los permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre y/o hijas-os de la persona trabajadora”.
El 22 de enero de 2024, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia núm. 4/2024, estimando la demanda y declarando la nulidad de los citados pasajes. Contra dicha resolución la empresa recurrió en casación.
Análisis
La sentencia analizada se centra en determinar si es contraria a derecho la redacción de ciertos pasajes del art. 49 del convenio colectivo de Verallia Spain. S.A (Fábricas). “La parte actora mantiene que la regulación convencional del incentivo de mejora es discriminatoria por enfermedad, por razón de sexo y por asociación por razón de enfermedad”.
Conviene tener en cuenta que el incentivo de mejora se calcula de la siguiente manera:
- En primer lugar, se utilizan fórmulas matemáticas para calcular la cuantía que corresponde a cada centro de trabajo, dependiendo de la productividad y la calidad.
- En segundo lugar, se individualiza el “plus salarial” que le corresponde a cada persona trabajadora de ese centro de trabajo en función de su número de horas de ausencia mensual.
El objetivo de este complemento salarial es incentivar la productividad, mejorar la calidad y reducir el absentismo laboral. Así pues, en caso de que la persona trabajadora haya tenido menos de 8 horas de ausencia, se le abonará el 100% del importe correspondiente al centro de trabajo. A medida que el número de horas de ausencia aumente, el porcentaje del complemento se reducirá de manera progresiva. Por tanto, la persona trabajadora que haya acumulado 24 horas o más de ausencia en el mes no tendrá derecho a percibir este complemento, ya que su cuantía será del 0%.
Por su parte, la empresa ha explicado que su actividad se centra en la fabricación de vidrio y se organiza en un ciclo continuo de trabajo, en el que la presencia de las personas trabajadoras resulta esencial para prevenir fallos críticos, lo que justifica que el cumplimiento de este objetivo esté vinculado a la asistencia efectiva al puesto de trabajo.
La Audiencia Nacional argumentó que el convenio colectivo contenía una discriminación directa por razón de enfermedad, discriminación por género y discriminación por asociación debido a enfermedad. En base a ello, se declaró nula, por un lado, “la mención a que ese incentivo de mejora se calcula teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales”), y por otro, “la referencia a cómo se hace el pago en función de las ausencias individuales de cada mes: se cobra el 100% de la cuantía correspondiente al centro de trabajo con menos de 8 horas de ausencia en el mes, el 70% con 8 horas o más y menos de 16 horas…”. En consecuencia, al eliminarse la mención convencional al pago del plus salarial en función de las ausencias de cada persona trabajadora, el incentivo de mejora deja de ser un complemento relacionado con la productividad, calidad y asistencia al trabajo, y pasa a ser únicamente un plus de productividad y calidad. Y ello, porque una vez cumplidos los objetivos de productividad y calidad, todas las personas trabajadoras de cada centro recibirán el 100% de la cantidad asignada a su puesto, sin importar si hubo ausencias, ya fueran justificadas o no, ni la causa de esas ausencias. Es decir, un trabajador/a que haya estado ausente más de 24 horas en un mes sin justificación, tendría derecho a recibir el incentivo de mejora completo.
Como recuerda el Tribunal, “cuando un convenio colectivo instaura un plus de absentismo y, al precisar qué ausencias no se computan a efectos del cálculo de la cuantía del complemento, omite mencionar algún permiso que disfrutan mayoritariamente las mujeres o cuya omisión constituya una discriminación, la consecuencia no es la anulación del plus de absentismo sino efectuar una interpretación integradora de esa norma convencional en la que, por aplicación del art. 14 de la Constitución y de las leyes que lo desarrollan, no se computen esas ausencias”.
Sobre el recurso, la empresa alegó tres motivos:
- El primero y el segundo, amparados en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS): Se denuncia la infracción del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia, del art. 14 y el 37.1 de la Constitución, en relación con el art. 1275 del Código Civil y de los arts. 26, 163 y 164 de la LRJS, y del art. 1.3 de la Ley 15/2022. El razonamiento se centra en que la regulación de ese incentivo no es discriminatoria y que la estimación de la demanda desvirtúa la naturaleza del incentivo de mejora. Por tanto, si se estima, se debería eliminar todo el art. 49 del Convenio lo que desencadenaría en la supresión del plus.
- El tercero, sustentado en el art. 20.7.b) LRJS, denuncia la vulneración del art. 163 y siguientes de la LRJS. Argumenta que “concurre la excepción de inadecuación del procedimiento de impugnación de convenios colectivos”. El Tribunal comienza dando respuesta al tercer motivo de recurso, pues entiende que, en caso de estimación, se impediría examinar los restantes motivos. En resumen, indica que no hay obstáculo para resolver las cuestiones planteadas, pues la solicitud de nulidad parcial del Convenio colectivo por ilegalidad está debidamente encuadrada en el proceso de impugnación regulado en el art. 163 y ss. LRJS. Señala que, si bien la empresa plantea la excepción de inadecuación de procedimiento, no especifica cuál debería ser el correcto para resolver la demanda. Recuerda, que “si no hubiera ninguna modalidad procesal adecuada, se vulneraría el derecho a la tutela judicial de la actora”.
En cuanto al primer motivo, la Sala comienza examinando la alegación relativa a la discriminación por enfermedad con base en los arts. 2.3 y 9.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación. No hay que olvidar que “la regulación convencional de este plus tiene en cuenta todas las ausencias del trabajador a efectos de aminorar la cuantía del plus, excepto las debidas a vacaciones, diferencias horarias, licencias sindicales y permisos retribuidos por fallecimiento de cónyuge, padre-madre o hijos” de la persona trabajadora. El TS llega a la conclusión de que, si la cuantía del incentivo de mejora se calculase teniendo en cuenta las ausencias causadas por un proceso de incapacidad temporal, se estaría produciendo una situación de discriminación por razón de enfermedad para esas personas trabajadoras. En suma, si el convenio se interpreta en el sentido de que “se calcula el importe de este plus computando las ausencias individuales debidas a la enfermedad, se vulneraría el art. 2.3 de la Ley 15/2022”.
Sobre la discriminación indirecta por razón de sexo, en primer lugar, se hace hincapié en la definición dada por el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: “Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”. Continúa recordando los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), presentados en el informe “Tasa de empleo. Brecha de género 2018” y aportados en la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) núm. 153/2021, de 20 de octubre, sobre los que concluye que “siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación (de la vida familiar y laboral)”. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TS núm. 983/2023, de 21 de noviembre 339/2024, de 22 de febrero; y 1095/2024, de 12 de septiembre, entre otras.
A mayor abundamiento, el TS hace un repaso por los pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con el supuesto analizado. Así, subraya:
- STS núm. 10/2017, de 10 de enero: Se declaró contraria a derecho la práctica empresarial de computar como ausencias la baja maternal y la baja por riesgo de embarazo a efectos de calcular los días productivos para el cobro de incentivos. La Sala consideró que esta práctica constituía una discriminación directa contra las trabajadoras, pues afectaba sus retribuciones al no poder percibir incentivos hasta reincorporarse y cumplir los periodos necesarios para devengarlos.
- STS Pleno núm. 815/2019, de 3 de diciembre: Analizó un acuerdo alcanzado durante un periodo de consultas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que excluía del sistema de incentivos a las ausencias, sin importar la causa. El Tribunal concluyó que esta exclusión afectaba especialmente a las trabajadoras, quienes mayoritariamente se encargan de la atención a familiares en situaciones de enfermedad o accidente, lo que constituía una discriminación indirecta por razón de género. Asimismo, declaró nula la exclusión de incentivos durante permisos por maternidad, adopción, entre otros.
- STS núm. 793/2020, de 23 de septiembre: Confirmó la sentencia de instancia que obligaba a la empresa a incluir a los trabajadores con permiso de paternidad dentro del sistema de retribución variable desde el primer día de su disfrute. Se determinó que la diferencia de trato entre permisos de maternidad y paternidad en relación con los incentivos vulneraba el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres. En cuanto a esta cuestión, finalmente resuelve que si las ausencias individuales con causa en la conciliación de la vida familiar y laboral tuvieran como consecuencia que la persona trabajadora no percibiera el incentivo de mejora o lo hiciera en una cuantía inferior (a la que hubiera recibido si no se hubiera acogido a su derecho a la conciliación de la vida personal y familiar), se estaría ante un supuesto de discriminación indirecta.
Por lo que se refiere a la discriminación por asociación, definida en el art. 6.2 a) Ley 15/2022, “existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio”.
Considerando que el art. 37.3. b) del Estatuto de los Trabajadores establece un permiso de cinco días para el cuidado de familiar, pareja de hecho, etc. y que el convenio colectivo de Verallia regula permisos por enfermedad grave de parientes y para asistencia a consulta del médico de familia para hijos menores de 12 años o persona con discapacidad, si la persona trabajadora disfruta de un permiso para cuidarlo, “la consecuencia no puede ser una aminoración del incentivo de mejora porque ello supondría una discriminación por asociación”.
Como ya indicó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016, “combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo”. No obstante, ello debe hacerse sin “vulnerar la Constitución, ni la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”. Por tanto, el TS sostiene que las ausencias que pueden ser tomadas en cuenta para estos fines no deben ser originadas ni por motivos de enfermedad, ni por las medidas relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral, ni deben generar discriminación por asociación. En cambio, sí se considerarán las ausencias no justificadas, así como aquellas derivadas de permisos que no constituyan una discriminación, como por ejemplo las ausencias por cambio de residencia habitual o por la asistencia a exámenes.
En definitiva, considera que la regulación del incentivo de mejora no incurre en nulidad cuando toma en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o aquellas que no responden a factores discriminatorios. Además, como ya se ha expuesto mediante reiterada doctrina jurisprudencial, “a través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación” (por todas, STS núm. 255/2023, de 11 de abril). Por tanto, no procede declarar la nulidad del art. 49 del convenio colectivo de Verallia, pues es lícito establecer un plus salarial destinado a combatir el absentismo laboral, siempre y cuando se tomen en cuenta únicamente las ausencias no justificadas o aquellas que no constituyan una discriminación prohibida, sin que ello implique vulnerar los derechos de las personas trabajadoras.
En consecuencia, en el supuesto de que la empresa incurra en un comportamiento antijurídico al interpretar o aplicar el convenio, será posible interponer la demanda correspondiente por medio del procedimiento de conflicto colectivo. Sin embargo, en abstracto, no procede anular el convenio colectivo, ya que ello implicaría que el incentivo de mejora, que tiene como fin aumentar la productividad, mejorar la calidad y reducir el absentismo, se distribuyera de manera uniforme entre todas las personas trabajadoras del mismo centro, sin tener en cuenta las ausencias, aun cuando estas sean injustificadas o no vulneren los derechos fundamentales.
El TS finaliza su argumentación considerando que no es necesario el examen del segundo motivo dado que ha estimado el primer motivo del recurso de casación.
Comentarios de la sentencia
La Sentencia objeto de este comentario aborda un tema de gran relevancia en el ámbito laboral: la regulación de incentivos salariales para combatir el absentismo, especialmente en lo que respecta a la validez de las disposiciones que pueden vulnerar principios constitucionales y derechos fundamentales. Así, el TS establece de manera clara que el incentivo de mejora no incurre en nulidad cuando considera únicamente las ausencias no justificadas o aquellas que no constituyan discriminación.
La Sala concluye que la redacción del art. 49 convenio colectivo de Verallia Spain S.A. no incurre en discriminación por razón de sexo, enfermedad o asociación, al excluir ciertas ausencias justificadas de la cuenta de absentismo. No obstante, conviene señalar que el Convenio impugnado no prevé ninguna compensación o ajuste para situaciones que afectan desproporcionadamente a las mujeres trabajadoras que se hayan acogido a permisos de maternidad o cuidado de familiares, por lo que, un sistema de incentivos que incluyera en el cómputo de las ausencias, las que estén relacionadas la conciliación de la vida laboral y familiar, podría contribuir a reforzar las desigualdades de género.
De lo anterior se desprende que es indispensable que las empresas realicen una interpretación coherente con la Constitución, la Ley 15/2022 y la Ley Orgánica 3/2007. Se trata de un mandato al que se hace referencia en la propia Sentencia, ya que existe el riesgo de antijuridicidad por una interpretación errónea de los preceptos legales aplicables.
Por otro lado, es importante tener en cuenta que el TS ha establecido una distinción entre las ausencias con permisos justificados, indicando que “podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida”. En este sentido, aclara que pueden ser consideradas, por ejemplo, las ausencias por cambio de domicilio habitual o para asistir a exámenes, siempre que no impliquen discriminación. A raíz de esta diferenciación, surge el interrogante de si debe existir una categoría específica de permisos justificados, lo que conllevaría, a su vez, un tratamiento diferenciado de los mismos. No obstante, es evidente que el análisis pormenorizado realizado por el Tribunal brinda las herramientas necesarias para someter a examen las cláusulas convencionales vigentes y determinar si se ajustan a la normativa laboral aplicable.
