En base a la normativa de emergencia sanitaria aprobada como consecuencia del COVID 19, las empresas acogidas a un ERTE por fuerza mayor tienen el compromiso de mantener el empleo durante 6 meses desde la reanudación de la actividad, de aquellos trabajadores afectados al ERTE. Por reanudación de la actividad se entiende la incorporación de los trabajadores afectos al ERTE, aunque lo sea de manera parcial.
Por tanto, aquellas empresas que haya promovido un ERTE por causa de fuerza mayor no podrán llevar a cabo despidos por causas objetivas, ni individual ni colectivamente, durante ese periodo de 6 meses, de los trabajadores afectados al mismo. Únicamente se podrá realizar un ERE, un despido colectivo, tras un ERTE, si las circunstancias han cambiado sustancialmente de forma notoria a las que justificaron el ERTE, como por ejemplo, si la empresa tras la finalización del ERTE se ve abocada al cierre podrá realizar un ERE con posterioridad percibiendo, en este caso los trabajadores la correspondiente indemnización, aunque sea recurriendo para ello al FOGASA. Lo que no se ajustará a la legalidad, y por tanto, podrá ser revocado, es la realización de un ERE tras el ERTE fundamentándolo en las mismas causas que sirvieron de soporte a éste último.
Sin embargo, nos encontraremos, como decimos, con supuestos excepcionales en los que sí es posible que, durante una situación de suspensión de la relación contractual se extinga la relación laboral por causas objetivas con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida:
- Cuando concurra una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión. O,
- Cuando, aun siendo la misma causa, se produzca un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la suspensión. “La prueba sobre estas circunstancias incumbe a la empresa”, aclara el experto.
- También, tras la modificación de la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto 8/2020 operada por la Disposición final del Real Decreto 18/2020, las empresas en riesgo de concurso de acreedores podrán llevar a cabo extinciones sin que les sea de aplicación el citado compromiso de mantenimiento de empleo. Este riesgo del concurso de acreedores viene determinado sobre la base del artículo 5.2 de la Ley Concursal. Esto es, va a estar en riesgo de concurso las empresas que conocen su situación de insolvencia por concurrir alguno de los supuestos que pueden servir de base a la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de dicha norma. Así como aquellas en las que concurra alguno de estos hechos: 1º Sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones; 2º Embargos que afecten de una manera general a su patrimonio; 3º Alzamiento o liquidación ruinosa de sus bienes; o 4º el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social, pagos de salarios o indemnizaciones correspondientes a las tres últimas mensualidades. Es decir, para acogerse a la excepción del deber del mantenimiento del empleo, es necesario que la sociedad reconozca su situación de insolvencia en los términos previstos para instar un concurso necesario.
Por su parte, la citada Disposición Adicional 6ª del RD 8/2020, exceptúa también de ese compromiso de mantenimiento del empleo, los despidos disciplinarios que sean declarados procedentes, la dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, así como la finalización de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido.
Todo ello no quiere decir que no se pueda proceder a la extinción de los contratos de trabajo por parte de las empresas afectas a un ERTE, sino que en caso de que no concurra alguna de las circunstancias antedichas y la extinción del contrato se lleve a efecto antes del transcurso de los 6 meses desde la reanudación de la actividad el despido podrá ser declarado improcedente en caso de impugnación por parte del trabajador. Y, además, el incumplimiento de este compromiso de mantenimiento del empleo, fuera de las excepciones mencionadas, debidamente acreditadas, conllevará como sanción: la devolución de la totalidad del importe de las cotizaciones del que fueron exoneradas, con el recargo e interés de demora correspondientes.
Ni qué decir tiene que, en todo caso, la prueba sobre la concurrencia de estas circunstancias que excepcionarían el tan mentado compromiso de mantenimiento del empleo, incumbe siempre a la empresa. Cuando la circunstancia a probar es el hecho de estar en riesgo de concurso, surge la duda de si serviría con una simple declaración en este sentido (pues el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, determina que no hay obligación de presentar el concurso de deudores en situación de insolvencia hasta el 1 de diciembre del 2020), o si bastaría con presentar la solicitud del artículo 5 bis de la Ley Concursal, o , si por el contrario existe el deber de solicitar directamente el concurso al estar reconociendo ya esa situación de insolvencia. Cuestión ésta, a día de hoy, no resuelta.
Belén Campos Manzanares, Socia directora en Ponter Abogados y Asesores.
