¿Se le puede imponer a la empresa un cambio de lugar de prestación de servicios en base al Art. 34.8 ET?

Maite Sáenz23 julio 202115min

Según el fallo de la STSJ Galicia de 25/05/2021, el hecho de que concurran necesidades de conciliación según el art. 34.8 ET justifica un cambio en el lugar de la prestación de servicios del trabajador que así lo solicite.

La sentencia aborda la situación jurídica en la que se encuentra una trabajadora que solicita por motivos de conciliación una reducción y adaptación de jornada, además de una solicitud de cambio de centro en base al art. 34.8 ET. Para hacer valer sus derechos se remite al convenio colectivo, al Plan de igualdad y al ET. La empresa acepta la solicitud de la reducción y adaptación de jornada de la trabajadora, pero no se pronuncia respecto al derecho al cambio de puesto.

Esa reclamación es la que al final constituye el objeto de la sentencia: si la trabajadora tiene por motivos de conciliación derecho a imponerle a la empresa un cambio de centro en base al art. 34.8 ET; y, por extensión, a una indemnización por daños y perjuicios al habérsele negado empresarialmente ese cambio.

 

Aspectos a considerar

La STSJ de Galicia reconoce el derecho a la trabajadora a imponer un cambio de puesto por motivos de conciliación en base al art. 34.8. ET, en concreto, cuando establece que “las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”.

La Sala empieza diciendo que el derecho de la trabajadora a un cambio de puesto por razones de conciliación es un derecho que, de existir, no se encuentra regulado en este caso en concreto ni en el Convenio Colectivo, ni en el Plan de Igualdad. Por el contrario, la sentencia considera que en aras a delimitar si concurre o no ese derecho, lo que debe estudiarse es el art. 34.8 ET y si la expresa referencia que en el precepto legal se hace a la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia incluye el cambio de centro de trabajo por motivos de conciliación.

Partiendo de la consideración que la conciliación es reconducible al art. 14 CE habida cuenta que -según la sentencia- “desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar (artículos 14 y 18 CE), la Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”, el TSJ Galicia entiende que la conciliación es un derecho fundamental y que los términos del artículo 34.8 ET permiten amparar, entre otros, solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado «en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa».

Lo que además, según el TSJ Galicia, se ve reforzado, en este caso, por el contenido del Convenio Colectivo que, de una forma un tanto genérica, en el Apartado II de su artículo 41, se refiere a unos «objetivos específicos», que concreta –para lo que interesa- el sexto, bajo el título de «Conciliación de la vida personal, familiar y laboral», en los siguientes: «6.1º Garantizar el ejercicio de los derechos de conciliación, informando de ellos y haciéndolos accesibles a toda la plantilla. 6.2º Mejorar las medidas legales para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la plantilla»; y que se ven trasladados a las «Medidas», cuyo correlativa sexta, número uno, fija en«[g] arantizar el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, informando de ellos y haciéndolos accesibles a toda la plantilla».
Lo anterior, según la STSJ de Galicia, refuerza el compromiso de la empresa con la conciliación.

 

La conciliación como derecho individual

Resulta de especial interés, por otra parte, la consideración que hace la sentencia de la conciliación como derecho individual. El argumento es importantísimo y totalmente acertado. Precisamente se trata de fomentar la conciliación a que se refiere el art. 44 LOI desde la corresponsabilidad, pero considerando cada derecho de manera individual. Es decir, como muy bien dice la sentencia, el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor.

Desde esa perspectiva y en tanto en cuanto se considera, como creo que debe hacerse, que la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria, distinta de la ya acreditada, y relativa al horario actual lectivo de su hija (de 9 a 14 horas) que acude al colegio, para que la concreción horaria en turno de mañana pueda serle reconocida. Pues se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET, cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. O también, «[s]e trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no […] Son los padres los que tiene que «velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154, punto 1º CC) y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otras vías, el art. 37.6 del ET». De igual modo, como señala la citada resolución con respecto a circunstancias tales como el disfrute de la familia del tiempo en conjunto, se entiende también que cualquier valoración sobre cómo deba llevarse a efecto la organización o «intendencia» familiar «excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional» (STSJ Galicia 28/05/19 R. 1492/19).

Desde esa perspectiva y al interpretar que la conciliación, desde la corresponsabilidad, es un derecho individual, el TSJ de Galicia refuerza la concurrencia de causa en la solicitud de la trabajadora.

Con lo anterior, pasa a analizar si la empresa tiene causa justa y razonable para negarse al cambio de centro. No obstante, repárese en que el hecho de que la trabajadora tenga necesidad de conciliar, y es evidente que la tiene, y que además el ordenamiento jurídico debe en esa ponderación de intereses facilitar de manera equilibrada, proporcional y razonable que pueda ejercitar su derecho, no necesariamente debe suponer aceptar que el art. 34.8 ET autorice un cambio de puesto por motivos de conciliación. Aunque el TSJ de Galicia sí parece interpretarlo así, entre otras cosas, porque considera que el derecho a la conciliación es un derecho fundamental reconducible al art. 14 CE.

Con esa argumentación de partida, y tras considerar que los motivos por los cuales la empresa no considera la solicitud de la trabajadora al cambio de centro no resultan de suficiente entidad, el TSJ de Galicia concluye entendiendo que en base al art. 34.8 ET la trabajadora si tenía derecho a un cambio de centro de trabajo y que, como la empresa no lo entendió así, tiene derecho además a la indemnización por daños y perjuicios solicitada.

 

Valoración crítica de la sentencia
No obstante ser una sentencia, en mi opinión, muy esclarecedora desde la perspectiva del análisis del derecho individual a la conciliación desde la corresponsabilidad así como a la necesidad de ponderar este derecho junto con las causas de la negativa empresarial con el fin de determinar si concurre o no la razonabilidad y proporcionalidad para negarse a aceptar la solicitud de la trabajadora, resulta muy dudoso aceptar sin cuestionamiento alguno que quepa imponer un cambio de puesto alegando a la forma de la prestación laboral del art. 34.8 ET.

Primero, porque la forma de prestar las funciones nunca ha sido un sinónimo del lugar en el que se prestan las funciones. Pero es que además incluso el propio precepto legal parece entenderlo así cuando el art. 34.8 ET in fine habla de volver a la situación anterior se refiere a hacerlo a la jornada o modalidad contractual anterior, no al puesto anterior, porque se presume que es el propio. Un cambio geográfico no es un cambio de jornada, ni de forma ni una modalidad de prestación de servicios a que parece referirse el art. 34.8 ET.

Cierto que al mencionar el art. 34.8 ET la prestación de servicios a distancia existe el riesgo de considerar que también habilita a un cambio locacional. Con todo, el trabajo a distancia no es un cambio de centro de trabajo sin más, es una modalidad contractual. De hecho, se encuentra regulado en el art. 13 ET, dentro de la sección 4ª titulada modalidades del contrato de trabajo y con remisión a una ley específica, la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

Lo anterior permite considerar que el art. 34.8 ET cuando se refiere a la forma de prestar las funciones, incluido el trabajo a distancia, remite a una modalidad contractual distinta. No a un cambio de centro sin más. Por eso, en el 38.4 in fine, como decía, cuando habla de reposición a la situación anterior finalizada la necesidad de conciliar habla de hacerlo a la jornada o modalidad contractual anterior, no al puesto locacional anterior. Seguramente podría criticarse que esa regulación legal beneficia más a aquellos puestos de trabajo que aceptan el trabajo a distancia que al resto. Y es verdad. Igualmente podría debatirse si las medidas de conciliación, desde la ley, son suficientes. Los convenios colectivos y los planes de igualdad las pueden incrementar. Es más, deberían ajustar la letra de la ley, la regulación que ya existe, a las necesidades concretas de la empresa. Pero en tanto en cuanto no se haga, de prosperar pronunciamientos como este existe el riesgo de que se asiente la creencia de que salvo que concurra causa empresarial clara en contra, puede conseguirse desde la conciliación cambios en las condiciones de trabajo con, al menos en mi opinión, dudosa cobertura legal.

La conciliación está muy bien desde la corresponsabilidad. Y para eso se deben negociar las pautas que la concreten en el convenio colectivo y sobre todo en el plan de igualdad. Este derecho es uno, de hecho, de los que más y mejor se deberían negociar en el Plan de Igualdad, que tiene valor de convenio cuando está bien negociado, y con quienes tienen legitimidad según la legislación laboral. Porque además se podría hacer bien. Ajustando y mejorando cuanto reconoce el ET a la realidad de la empresa en cuestión, previo diagnóstico y con las medidas y acciones pertinentes. Pero entender, en defecto de regulación en convenio y en el Plan, que el derecho a un cambio de ubicación es reconducible al art. 34.8 ET resulta, en mi opinión, polémico desde la interpretación de letra de la ley. Además de que, desde una perspectiva finalista y en genérico, puede que ni siquiera sea bueno para la igualdad.

Debería analizarse seriamente qué supone la conciliación para la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres en el trabajo. Porque en tanto en cuanto las medidas de conciliación no sean efectivamente usadas desde la corresponsabilidad estricta y continúen medidas mayoritaria o exclusivamente utilizadas y reclamadas por mujeres, una interpretación de las mismas desde la inseguridad jurídica genera el efecto contrario al deseado: incidir clarísimamente y desde el buenismo en esa discriminación social de la que tanto cuesta salir.

Gemma Frabregat, Of Counsel de Sagardoy Abogados.


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