Por Gemma Fabregat Monfort, Of Counsel de Sagardoy Abogados.- La recientemente aprobada Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, BOE 7 de septiembre de 2022, con una entrada en vigor a efectos laborales prevista a los 30 días de su publicación en el BOE -las excepciones a esta regla general establecidas en la Disposición Adicional Vigesimoquinta no son aquí trascendentes-, contempla determinados cambios en el ordenamiento jurídico laboral, cuyo mayor o menor impacto real no es fácil de determinar a priori. La no muy acertada técnica legislativa de la Ley -que recuérdese, es Orgánica- y su consecuente falta de claridad conceptual, dificulta predeterminar con cierto rigor y seguridad la mayor o menor trascendencia práctica de cuanto se prevé en su articulado, habida cuenta que su grado de afección real dependerá fundamentalmente, en lo que aquí interesa, de la interpretación que se le acabe dando a ciertos conceptos como el de violencias sexuales, determinante en lo referente a las conductas que pueden/deben o no quedar incluidas bajo esa realidad tan ambiguamente definida en la ley.
La Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual comporta modificaciones expresas de calado jurídico laboral y otras que, sin serlo específicamente, pueden tener también trascendencia laboral. De entre las primeras, cabe al menos destacar tres momentos en los que la mencionada Ley contiene expresas referencias relevantes en materia laboral:
- En primer lugar, en el CAPÍTULO I, de Medidas de prevención y sensibilización, del TÍTULO II, Prevención y detección, se incluye un precepto, el 12, expresamente referido a la Prevención y sensibilización en el ámbito laboral, en el que se amplía la responsabilidad de la empresa a este respecto.
- En segundo lugar, en el CAPÍTULO II, Autonomía económica, derechos laborales y vivienda, se contiene un artículo 38 que, bajo el título de Derechos laborales y de Seguridad Social, reconoce grosso modo a las víctimas de violencias sexuales la misma protección que el ordenamiento jurídico laboral ya reconocía a las víctimas de violencia de género en lo que al especial ejercicio de determinados derechos laborales se refiere.
- En tercer lugar, en el TÍTULO VII, Derecho a la reparación, se prevé expresamente una pensión de orfandad y prestación de orfandad en favor de los hijos e hijas de las víctimas de violencias sexuales.
Todo ello sin perjuicio de la existencia de otras previsiones que, siendo más genéricas, pueden igual tener impacto jurídico laboral y de las modificaciones que a los actuales textos vigentes se prevén en las Disposiciones finales en aras de adecuarlos a los mandatos de la nueva ley, especialmente:
- la Disposición final décima, que prevé la modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres;
- la Disposición final undécima por la que se modifica la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo;
- la Disposición final decimocuarta, de Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre;
- y la Disposición final decimosexta, Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
CAPÍTULO 1: El artículo 12
Fijando una obligación de hacer -o una responsabilidad activa- dirigida a las empresas, la Ley Orgánica contiene todo un precepto, el 12, que bajo el título de «Prevención y sensibilización en el ámbito laboral» remite al ya existente art. 48 LOI, estableciendo expresamente lo siguiente:
- Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incluidos los cometidos en el ámbito digital. Asimismo, deberán arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido víctimas de estas conductas, incluyendo específicamente las sufridas en el ámbito digital.
- Las empresas podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de las personas trabajadoras, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas, protocolos de actuación o acciones de formación. De las medidas adoptadas podrá beneficiarse la plantilla total de la empresa cualquiera que sea la forma de contratación laboral, incluidas las personas con contratos fijos discontinuos, con contratos de duración determinada y con contratos en prácticas. También podrán beneficiarse las becarias, el voluntariado y todas aquellas personas que presten sus servicios a través de contratos de puesta a disposición. Las empresas promoverán la sensibilización y ofrecerán formación para la protección integral contra las violencias sexuales a todo el personal a su servicio. Las empresas deberán incluir en la valoración de riesgos de los diferentes puestos de trabajo ocupados por trabajadoras, la violencia sexual entre los riesgos laborales concurrentes, debiendo formar e informar de ello a sus trabajadoras.
- Las empresas que adecúen su estructura y normas de funcionamiento a lo establecido en esta ley orgánica serán reconocidas con el distintivo de «Empresas por una sociedad libre de violencia de género». Cabe valoración de la retirada de este distintivo cuando se den circunstancias que así lo justifiquen.
- Por real decreto se determinará el procedimiento y las condiciones para la concesión, revisión periódica y retirada del distintivo al que se refiere el apartado anterior, las facultades derivadas de su obtención y las condiciones de difusión institucional de las empresas que lo obtengan.
El precepto básicamente se repite, como es lógico, en la Disposición final décima, que prevé la modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Lo que ya no es tan lógico es el redactado de la nueva medida. De forma esquemática la modificación que ello genera en cuanto a obligaciones empresariales es la siguiente:
- Estrictamente respecto la obligación o responsabilidad empresarial ex. art. 48 LOI, se produce una ampliación del ámbito subjetivo que queda evidenciado desde el mismo título que pasa a ser de Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo a un novedoso medidas específicas para prevenir la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo.
- En coherencia con el título, la obligación que el precepto prevé para las empresas -en el sentido de promover condiciones de trabajo y establecer medidas como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación, etc.- ya no se condiciona, como hacia el art. 48 LOI, simplemente a situaciones como el acoso sexual y por razón de sexo (que sí están definidos legalmente, especialmente en el art. 7 LOI, expresamente referido a definir a estos efectos el acoso sexual y el acoso por razón de sexo) sino que se amplía sustancialmente a la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, incluidos los cometidos en el ámbito digital. Y esta ampliación del ámbito objetivo de responsabilidad de la empresa se hace sin concretar qué cabe entender por cada una de estas situaciones, especialmente, en la concreción de aquello que hay que entender por otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo. Pero hay más. Porque esa indeterminación se acompaña de una exigencia expresa a la empresa, una actuación activa en aras de prevenir y evitar los delitos. Incluso incluyendo la violencia sexual en la valoración de riesgos laborales de los puestos ocupados por trabajadoras.
- Por si lo anterior fuera poco, que no lo es, se amplía subjetivamente la responsabilidad de las empresas a aquellas personas que presten servicios en la empresa mediante un contrato de puesta a disposición con una ETT.
- De cumplir con lo anterior, las empresas podrán ser reconocidas con el distintivo de «Empresas por una sociedad libre de violencia de género». Repárese, por favor, en la incoherencia. En una ley que se caracteriza por adjuntar una nueva, desconocida y no definida violencia sexual a la violencia de género en cuanto a derechos y permisos a disfrutar por sus víctimas; obligando a las empresas a articular protocolos o códigos de buenas prácticas más allá del acoso sexual y por razón de sexo en la empresa, el distintivo que se le reconoce a las empresas es el de «Empresas por una sociedad libre de violencia de género», cuando la violencia de género, como todos sabemos, está definida en el art. 1.1. de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, como la que se ejerce sobre mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Un dislate, en fin. Se exige a las empresas una responsabilidad más amplia objetiva y subjetivamente a la hasta ahora previsto en el art. 48 LOI pero, sin embargo, si cumplen con todo, el distintivo que se les reconoce lo es por «Empresas por una sociedad libre de violencia de género», cuando la empresa no es responsable de lo que ocurre en la vida privada de sus trabajadoras, ámbito en el que sucede la violencia de género. La única explicación que se me ocurre es que aquí rija el concepto de violencia de género entendido como violencia machista a que se refiere el Dictamen del Consejo de Estado cuando expresa que la voluntad de esta ley es proteger a las víctimas frente a violencias machistas fuera del ámbito de la pareja o de la expareja en línea con lo establecido con el Convenio de Estambul y de acuerdo con el Pacto de Estado contra la violencia de género.
Con todo, lo anterior son posibles explicaciones que se me ocurren con el fin de dar coherencia a la interpretación de la norma, porque stricto sensu el concepto normativo de violencia de género sigue siendo el de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, condicionándolo a la pareja o expareja de la víctima en los términos expuestos. Y eso no tiene nada que ver con el acoso en la empresa u otros delitos sexuales que se puedan producirse en la empresa fuera de los lindes de las relaciones estrictamente afectivas.
ARTÍCULO 38: DERECHOS LABORALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL
Más adelante, en su CAPÍTULO II, Autonomía económica, derechos laborales y vivienda, la ley contiene un artículo, el 38, que bajo el título de Derechos laborales y de Seguridad Social, reconoce grosso modo a las víctimas de violencias sexuales la misma protección que el ordenamiento jurídico laboral ya prevé para las víctimas de violencia de género. Así, el art. 38 de la ley dispone:
- Las trabajadoras víctimas de violencias sexuales tendrán derecho, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley del ET, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la adaptación de su puesto de trabajo y a los apoyos que precisen por razón de su discapacidad para su reincorporación, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo. El período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses.
- Las víctimas de violencias sexuales tendrán derecho a la protección por desempleo en los términos previstos en el texto refundido de la Ley de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
- Las empresas que formalicen contratos de interinidad, siempre que el contrato se celebre con una persona desempleada, para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia sexual que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo. Cuando se produzca la reincorporación, esta se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo, garantizándose los ajustes razonables que se puedan precisar por razón de discapacidad.
- Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de las violencias sexuales se considerarán justificadas y serán remuneradas cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad.
- A las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencias sexuales que cesen en su actividad para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral se les considerará en situación de cese temporal de la actividad, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y se les suspenderá la obligación de cotización durante un período de seis meses que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Asimismo, su situación será considerada como asimilada al alta. Para ello, se tomará una base de cotización equivalente al promedio de las bases cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar
Al igual que sucedía en el primer apartado, también en este caso y para que efectivamente estos derechos resulten efectivos, la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual modifica tanto el ET en la Disposición final decimocuarta, como el Estatuto del trabajo autónomo en la Disposición final undécima, como la LGSS por la Disposición final decimosexta (para la concreción de los derechos ver Anexo Pero claro, como decía previamente, lo que se hace en estas modificaciones legislativas, básicamente es equiparar a las que la ley denomina víctimas de violencias sexuales a las víctimas de violencia de género en cuanto a derechos específicos. Ahora bien, esa equiparación se produce sin previamente definir qué hay que entender por violencias sexuales, cuando la trascendencia del concepto no es poca. Repárese que, en función de lo que se interprete por violencias sexuales, el ámbito subjetivo de los permisos se modificará sustancialmente pudiendo hacer que las medidas en cuestión se usen poco o, por el contrario, den cobertura a muchas y diversas realidades.
En una primera lectura, y tras la explicación generalista que se realiza en la exposición de motivos, hay que acudir a estos efectos al art. 3 de la ley, que las define como como «cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital. Se considera incluido en el ámbito de aplicación, a efectos estadísticos y de reparación, el feminicidio sexual, entendido como homicidio de mujeres y niñas vinculado a conductas definidas en el siguiente párrafo como violencias sexuales. En todo caso se consideran violencias sexuales los delitos previstos en el título VIII del libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Se prestará especial atención a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual, la pornografía no consentida y la extorsión sexual a través de medios tecnológicos”.
No obstante, la definición legal no es clara, más bien lo contrario, es confusa e incongruente. Y ello no solo por la innovación conceptual que realiza al hacer referencia expresa al acoso, al que no se sabe muy bien cómo ni por qué es referenciado como acoso con connotaciones sexuales sin acudir al concepto jurídico de acoso sexual y por razón de sexo tal y como se definen en el art. 7 LOI (que, por cierto, esta ley no modifica) o en el art. 184 del CP (cuya redacción sí se modifica), sino porque, además, bajo el concepto de violencia sexual incluye muchas y variadas realidades. Ante ello la primera tentación que una tiene es considerar que solo las conductas tipificadas en el Código Penal son constitutivas a estos efectos de violencia sexual en los términos a que se refiere la ley; y que las víctimas de ese otro acoso sexual y por razón de sexo, no penal, sino de la LOI -al que se refieren los protocolos- queda al margen de esta ley. Y, en consecuencia, que las víctimas de acoso en la empresa no son titulares de los derechos a que se refiere su art. 38 de esta norma.
A priori podría pensarse que efectivamente es así, que estas últimas, que no tienen una connotación penal, quedan al margen la modificación legal como sujetos especialmente protegidos. Con todo, cuando se avanza en la lectura de la ley esta exclusión es difícil de mantener. En primer lugar, por el espíritu expansivo de la ley, tal y como pone de relieve expresamente el Dictamen del Consejo de Estado que precede su aprobación y la propia exposición de motivos de la ley; pero, además, en segundo lugar, y más importante, porque el Artículo 37, bajo el título de Acreditación de la existencia de violencias sexuales, prevé al final de su primer apartado que también podrán acreditarse las situaciones de violencias sexuales mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, 42 de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencias sexuales de la Administración Pública competente, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los casos objeto de actuación inspectora; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.
Claro, aun y cuando no sea éste el momento de abordar de manera detallada lo polémica y problemática que puede ser esta actuación de la Inspección de Trabajo en las empresas, entiendo que si la Inspección de trabajo puede acreditar según el art. 37 de esta ley, las violencias sexuales, en el concepto de violencias sexuales debe quedar incluido el acoso sexual y por razón de sexo de la LOI, y no solo los acosos tipificados en el CP. Esa interpretación no solo pone en evidencia lo disfuncional que resulta ser todo el sistema articulado, sino que además puede afectar a la eficacia real de los protocolos o procedimientos del art. 48 LOI, a los que ella misma insta.
Seguramente de existir un protocolo en el que se concluye que una trabajadora es víctima de acoso sexual, la consideración de la trabajadora como víctima debería ser suficiente como para activar la posibilidad de ejercer estos derechos (ver nota al pie). Pero aunque esto pudiese ser, así en lo que tiene que ver con los derechos estrictamente laborales, permisos y similares, es más difícil que prospere en los derechos que tienen que ver con la seguridad social.
Con todo, parece un sinsentido que la víctima deba o bien acudir a los tribunales o a la inspección de trabajo para obtener tal reconocimiento como víctima de violencia sexual cuando, precisamente, los protocolos o códigos de buenas prácticas en el seno de la empresa tiene por finalidad resolver el conflicto de manera eficaz, garantizando una tutela efectiva, sin necesidad de judicializar el conflicto.
Tal vez con el objetivo de aportar un poco de lógica jurídica y sentido común, habrá que (re)interpretar lo que parece pretender la ley en relación con las empresas y las víctimas de violencias sexuales, entendiendo, en primer lugar, y de un lado, que las situaciones de acoso sexual o por razón de sexo que se produzcan en las empresas deben solventarse por el procedimiento interno; y si la víctima no está de acuerdo y quiere ejercer esos nuevos derechos acudiendo a los tribunales; o, en los casos en los que la trabajadora sea víctima de violencias sexuales más allá del acoso sexual y por razón de sexo no penal en la empresa y así se acredite por cualquiera de los sistemas articulados en el art. 37, entonces podrá acceder a todos los derechos novedosos que reconoce esta ley.
En todo caso, no es fácil extraer conclusiones definitivas de esta ley ante la falta de conceptos jurídicos uniformes. Pero tal vez esta sea una de las posibles interpretaciones lógicas. Veremos qué entienden los tribunales.
ARTÍCULO 54. PENSIÓN DE ORFANDAD Y PRESTACIÓN DE ORFANDAD
Por otra parte, y en el título VII, Derecho a la reparación, el art. 54 de la ley determina que en los casos de muerte en el marco de alguna de las conductas previstas en el apartado 1 del artículo 3, los hijos e hijas de las víctimas, cualquiera de sea la naturaleza de su filiación, por naturaleza o por adopción, podrán percibir una pensión, o, en su caso, una prestación de orfandad, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
También en este caso se prevé la modificación de la LGSS para el reconocimiento de este derecho en la Disposición final decimosexta de esta Ley. Y una vez más dependiendo de aquello que se entienda por víctimas de violencia sexual y de su fácil o compleja acreditación dependerá el alcance real de este precepto legal. Tendremos que ver cómo va evolucionando la interpretación conceptual en aras de poder precisar con mayor seguridad el alcance real de los cambios normativos producidos por la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual en el ordenamiento jurídico laboral.
NOTA: El sistema genera dudas a la víctima respecto al momento en que puede solicitar ejercitar los derechos que esta ley le reconoce; así como la justificación que debe aportar para acreditar que realmente es víctima de violencias sexuales y poder disfrutar de todos y cada uno de los derechos a que se refiere la nueva ley.
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