¿Cuándo pasa a ser cesión ilegal la subcontratación de la actividad propia a terceros?

Maite Sáenz14 septiembre 20217min

Los límites entre la subcontratación de la actividad propia a terceros y la cesión ilegal son difusos y peligrosos. No conocerlos es un riesgo que puede salir muy caro en términos de responsabilidades laborales, penales, de incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de sanciones administrativas derivadas de la cesión de trabajadores. Cierto es que la subcontratación de la propia actividad a terceros es un modelo de organización de la producción que, según Tirso Gracia, socio fundador de Galibier Legal, “cada vez tiene mayor presencia en el mundo empresarial con el auge de los trabajos por proyectos”. Y ello es debido a que a la búsqueda de una mayor especialización, innovación y diferenciación a la habitual externalización de servicios no relacionados con la actividad principal de la compañía (como servicios de limpieza, vigilancia, informática,…) ahora se le suman otros perfiles técnicos para proyectos concretos que deben seguir ciertas consideraciones previas para no ser interpretados como una cesión ilegal de trabajadores.

 

A lo largo del tiempo, la jurisprudencia laboral ha ido estableciendo, en sus resoluciones, los condicionamientos y parámetros que deben tener en cuenta las empresas contratistas para poder concertar una contrata con otra, sin que la relación contractual pueda ser calificada como cesión ilegal de trabajadores. Incluye aspectos que van desde la propia constitución de la empresa y objeto social hasta la propia organización de los trabajadores.

 

Diferencias claras

Mientras que en las contratas (situación legal) concurren dos empresas en el sentido real y legal del término, en la cesión de trabajadores (situación ilegal) se efectúa una ficción. Es decir, en realidad, sólo existe una sola empresa, la contratante. Así, la aportación de la segunda se limita exclusivamente a ofrecer los recursos humanos. Tan solo formaliza los contratos de trabajo de los empleados que en la práctica dependerán de la estructura organizativa de la principal como un mero contratista interpuesto.

Por eso, tal y como recuerda Tirso Gracia, “la ley es clara y prohíbe la contratación de trabajadores para prestarlos a otras empresas, salvo cuando concurren los requisitos que la legislación establece para las Empresas de Trabajo Temporal”.

Tipos de responsabilidades
  • Penal: La tipificación de los delitos se recoge en el Título XV del Código Penal («De los delitos contra los derechos de los trabajadores”, art. 311 y siguientes), y se penan con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.
  • Laboral: los empresarios que infrinjan la legalidad responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con las personas trabajadoras y con la Seguridad Social.

 

Algunos detalles a tener en cuenta
  • El incumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales incluye posibles recargos en las futuras prestaciones por accidentes de trabajo junto con las sanciones correspondientes.
  • En el caso de apreciarse la existencia de la cesión ilegal, serán los empleados objeto del tráfico ilegal, los que elegirán a qué plantilla pertenecer.
  • La cesión ilegal de trabajadores a nivel administrativo está considerada como una falta muy grave, recogida en el artículo 8 apartado 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, sancionada con una multa que puede ascender a cantidades entre 6.251 y 187.515 euros.

 

10 recomendaciones para la subcontratación de la propia actividad a terceros
  1. La empresa subcontratada debe estar siempre válida y legalmente constituida para la realización de la actividad correspondiente a su objeto social.
  2. No deben existir obligaciones de exclusividad para ninguna de ambas partes.
  3. Además, la empresa subcontratada debe figurar en el mercado como experto en el área de trabajo encargado, debiendo así, aportar valor al producto.
  4. Por eso, es determinante que el subcontratista tenga su propia estructura organizativa, es decir, una jerarquía de dirección y mandos intermedios que coordinen y organicen toda la actividad de la plantilla.
  5. Por tanto, los responsables de la empresa principal o usuaria del servicio no pueden dirigir nunca los trabajos de la subcontratada. “De este modo, el personal de la empresa principal, no puede dar órdenes, dirigir, ni organizar la estructura de la empresa subcontratada. Tampoco fijar su calendario laboral, turnos de vacaciones, horarios, sustituciones, o controlar la actividad mediante mecanismos propios. Todo eso debe ser siempre competencia de la propia subcontratada, añade Tirso Gracia, socio fundador de Galibier Legal.
  6. Así, los responsables de la empresa principal del servicio sólo pueden (verificar y examinar, en momentos determinados, la correcta ejecución del trabajo encargado.
  7. Es más, incluso, el control de calidad corresponde únicamente a la empresa subcontratada o a otra externa que se determine.
  8. Ahora bien, además de medios humanos necesarios, la subcontrata debe contar con la propiedad de todos los materiales necesarios para el correcto desarrollo de la actividad, desde instalaciones propias y maquinaria hasta los elementos de uso personal como ordenadores o teléfonos móviles.
  9. Por último, y no menos importante, es siempre recomendable que el objeto de la actividad encargada obedezca a un proyecto concreto plenamente identificable, con autonomía y distinto a la de la propia actividad de la empresa principal.
  10. Así, la subcontratada deberá facturar por dicho proyecto o unidades de producción y nunca por horas de trabajo. Habría otras muchas consideraciones a tener en cuenta, pero las mencionadas son las fundamentales.

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