La contratación en la empresa: ¿Cómo gestionar la complejidad?

Maite Sáenz16 marzo 201415min

Esther Sánchez,
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de ESADE.
Consultora Senior del Área de Laboral de Baker&McKenzie Abogados.

 

UNA REFLEXIÓN DE PARTIDA: LAS EMPRESAS DEBEN ACOSTUMBRARSE A OPERAR «PESE» AL ACTUAL MARCO INSTITUCIONAL

Sin mencionarlo nunca a modo de interpelación directa a las empresas, nuestro legislador lleva desde el inicio de la crisis ensayando más y más medidas para evitar la destrucción de empleo y estimular su creación, objetivos ambos que son requisito imprescindible para reducir las alarmantes tasas de desempleo, cuya sostenibilidad social solo puede explicarse desde una sociedad instalada en la economía informal.

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Y especialmente en los últimos dos años, las múltiples reformas laborales que han entrado en vigor están intentando estimular la creación de empleo, a través de sucesivas modificaciones de los contratos de trabajo, con el objetivo de hacer más atractivas para las empresas determinadas modalidades de contratación.
Por el momento, parece claro que el objetivo primero y último del Gobierno es reducir a toda costa el desempleo, de manera que queda en un segundo plano el fomento de la contratación de calidad. Lejos queda aquél ambicioso objetivo de reducir la llamada dualidad del mercado de trabajo español y, por tanto, de reducir la contratación temporal en favor de la contratación indefinida.

Ello explica que en los últimos meses siga observándose una progresiva disminución de los contratos indefinidos, que sobre el total de los contratos registrados no llegan a alcanzar un peso superior al 10%. Y ello explica que, en paralelo, el peso de los contratos temporales tanto a tiempo completo como a tiempo parcial sigan registrando incrementos en términos interanuales que se situaron a diciembre del 2013 en franjas de entre el 18 y el 23% en términos acumulados.

Más allá de las cifras y aterrizando en el día a día, sin embargo, la pregunta que debemos respondernos es por qué pese a todas estas reformas, las empresas siguen mostrándose refractarias a contratar. Es evidente que el contexto económico, especialmente en algunos sectores, muestra todavía muchas incertezas y amenazas. Pero lo más grave, sin lugar a dudas, es que los instrumentos legales que supuestamente deberían apuntalar parcialmente algunas de estas incerteza, no lo están haciendo.

Las razones son claras. No se traza con claridad y seguridad el propósito de las normas. Dicho de otra forma, las leyes no tienen una visión ni una misión inequívoca y coherente, algo que en terminología empresarial es un error gravísimo de base para cualquier proyecto estratégico. Además, y quizás como consecuencia de la presión bajo la cual se está legislando, muchas de estas leyes están plagadas de inconsistencias, contradicciones y provisionalidad. Esto no es algo menor o un problema meramente técnico, ya que arrastra una gran inseguridad jurídica, que se multiplica cuando los jueces acaban siendo los que en base a sus criterios jurídicos, deben interpretar y componer el desaguisado normativo y que se eleva a potencia, como consecuencia de la multitud de juzgados y Tribunales autonómicos que acaban interviniendo.

El resultado, un entorno institucional extraordinariamente frágil y sujeto a una enorme volatilidad, en función de la casuística y de la diversidad territorial. Algo que, de nuevo visto desde la óptica empresarial, introduce dosis de complejidad añadida que dificultan la gestión y la toma de decisiones.

En este contexto, es natural que la mayor parte de las empresas, sujetas a la enorme presión del mercado y a la no menor presión de sus clientes internos, quieran minimizar los riesgos económicos derivados de la contratación, optando por contratos temporales, por períodos de prueba prolongados o por fórmulas de distribución del tiempo de trabajo que fomenten la flexibilidad y que cada vez más puedan ajustarse a las cargas de trabajo que vaya demandado en cada momento el mercado.

Pero pensando estratégicamente y, por tanto, sobrevolando la contingencia de la crisis para poder proyectar un crecimiento sostenible cuando la superemos, son dos las preguntas que debemos formularnos. En primer lugar, si pese a esta fragilidad institucional, las empresas pueden encontrar espacios y marcos de estabilidad que les permitan gestionar adecuadamente sus equipos. Y si pueden conjugar su interés por reducir riesgos legales en la contratación con fórmulas de contratación que promuevan la productividad, reduzcan los costes de oportunidad y contribuyan a implantar modelos de innovación en la gestión de personas.

La respuesta desde una perspectiva técnica puede ser afirmativa en ambos casos. En la práctica, sin embargo, esta respuesta teórica sólo podrá pasar a ser viable si se cuenta con una buena integración de la dimensión legal en la toma de decisiones de recursos humanos, por más rutinaria que pueda parecer y si desde todos los mandos directivos e intermedios de la empresa se adoptan prácticas de gestión coherentes, uniformes y basadas en la confianza y la comunicación.

CONTRATACIÓN DE JÓVENES, CULTURA ORGANIZATIVA Y DESARROLLO DE TALENTOS

La situación laboral de los jóvenes, con y sin titulación, es sin duda uno de los males endémicos de nuestro mercado de trabajo, que además está en el fondo de la crisis estructural de nuestro sistema de pensiones.

Las razones que la explican no son en absoluto nuevas y esencialmente están relacionadas con las deficiencias gravísimas de nuestro sistema educativo, en todos los niveles, pese a que en muchas ocasiones éstas acaben siendo la excusa con la que algunas empresas se escudan para incorporar a los jóvenes en categorías profesionales no adecuadas y, con ello, reducir costes salariales y de seguridad social.

Hasta ahora el marco contractual no contribuía a revertir esta situación, aunque también es cierto que la elección de las modalidades de contratación tradicionalmente se ha basado, especialmente en el caso de pequeñas y medianas empresas, en fórmulas tipo recomendadas de forma genérica por asesores que no siempre son expertos laborales y que se van replicando de forma mecánica de una a otra empresa, sin entrar a valorar ni la tipología de jóvenes, ni la tipología de empresas, ni la tipología de puestos de trabajo ni, en definitiva, la tipología de necesidades presentes y futuras a las que se quiere hacer frente con la contratación.

Pero los últimos cambios normativos han dado un vuelco a la situación que vale la pena que se analice caso a caso con carácter previo. Salvo en el caso del contrato de aprendizaje y para la formación, que sigue incomprensiblemente sujeto a unas reglas extraordinariamente rígidas, el legislador ha creado nuevos tipos de contratos y ha reformado otros tantos que actualmente permiten incorporar a jóvenes en condiciones de flexibilidad y de contención salarial.

En este sentido, si lo que necesita la empresa es un joven con cualificación pero sin experiencia, podría recurrir tanto a la fórmula de las prácticas no laborales como a fórmulas de contratación a tiempo parcial. Si, por el contrario, necesita contratar a trabajadores sin formación y sin experiencia, podría utilizar igualmente las prácticas no laborales, en caso de que fueran estudiantes de grado medio o superior, o el nuevo contrato a tiempo parcial bonificado con itinerario formativo, mucho más flexible que el contrato de aprendizaje. Y en ambos casos, el nuevo contrato temporal «mi primer empleo joven», cuya máxima virtualidad es la de permitir cubrir puntas de demanda con una duración de entre tres y seis meses.

Será en función del tipo de necesidad, que podrá adaptarse la modalidad de contratación, a la que pueden añadirse otros elementos de flexibilidad en función de cómo quiera ordenarse su jornada y su horario. Y en este punto, quizás podríamos invertir los términos con los que habitualmente se justifica la no incorporación de jóvenes, como su falta de experiencia, para ver en este déficit una gran ventaja si pensamos en clave desarrollo de talento y de valores organizativos. Es precisamente en un perfil no experimentado, sin vicios adquiridos, que podemos modular al trabajador y contribuir con ello al refuerzo de nuestra cultura organizativa siempre, claro está, que en el proceso de selección y durante el período de prueba se haya realizado de forma rigurosa un primer cribado.

CONTRATACIÓN TEMPORAL, CONTRATACIÓN INDEFINIDA E INNOVACIÓN Y PRODUCTIVIDAD

Pero donde actualmente nos estamos jugando la sostenibilidad y competitividad de nuestro mercado de trabajo es la visión con la que nos aproximemos a la disyuntiva entre contrato temporal y contrato indefinido.

Incomprensiblemente sigue instalada en la mente de la mayor parte de las empresas la idea de que más vale hacer un contrato temporal que uno indefinido, ya que con ello se evita el pago de indemnizaciones y mantenemos a prueba al trabajador de forma intermitente.

Los expertos jurídicos saben de los enormes riesgos que entraña esta aproximación, más allá de los costes indirectos y de oportunidad derivados de la rotación del personal. Es por ello que quizás sea más efectivo invertir el foco de atención y valorar económicamente si, en función de las necesidades concretas de cada empresa, quizás no resultaría mejor organizar parte de la actividad productiva a través de diversos contratos a tiempo parcial de jornada reducida, al que puedan añadirse determinados pactos de flexibilidad, como los bancos de horas, las horas complementarias o fórmulas de distribución irregular de la jornada.

Estas son posibilidades que existían con anterioridad a las reformas laborales de los últimos años pero que, con ellas, se ha ampliado su campo de actuación, un campo no exento de problemas, pero que si se gestionan de forma planificada pueden resultar enormemente favorables para las empresas y también para los trabajadores.

En este caso, sin embargo, el legislador tampoco contribuye excesivamente a promocionar estos mecanismos. Así por ejemplo, la última reforma del contrato a tiempo parcial, tanto en la justificación que de la misma se ha hecho desde los poderes públicos, como desde el análisis de algunos de los aspectos que se han modificado, alimenta simbólicamente la marca de «maldita» para esta modalidad de contratación. Antes era un contrato para «mujeres», por cuanto supuestamente permitía conciliar la vida familiar y laboral. Ahora es un contrato para «desempleados», marcado por un desproporcionado afán por facilitar que las empresas tengan prácticamente todo el poder de disposición sobre el tiempo de trabajo de sus empleados, aproximándolo a figuras como «el contrato a llamada» o «el contrato de 0 horas».

Estos son elementos que pueden acarrear cierta resistencia por parte de los representantes de los trabajadores, razón por la cual el gran reto para las empresas es transformar el contrato a tiempo parcial en un instrumento valioso en el conjunto de las políticas de producción y diseño de las cargas de trabajo, combinando los elementos de ingeniería propios de la organización del trabajo, con la estrategia legal.

UNA REFLEXIÓN PARA CONCLUIR: LAS EMPRESAS DEBEN HUIR DE LOS CANTOS DE SIRENAS DE LAS BONIFICACIONES Y DE LOS PERÍODOS DE PRUEBA «TODOTERRENO»

Para acabar, simplemente, debemos llamar la atención sobre el riesgo que entrañan, de un lado, las nuevas políticas de bonificación y de incentivos fiscales asociados a determinadas modalidades de contratación o a la contratación de ciertos colectivos y, de otro, el período de prueba de un año del contrato indefinido de fomento de la emprendeduría.
En el caso de las primeras, en la medida en que prácticamente en todos los casos, están vinculadas a compromisos de mantenimiento del contrato por períodos que pueden oscilar entre los 18 y los 36 meses o, incluso, al mantenimiento del nivel de empleo en la empresa por períodos de 1 año, algo que con la incerteza del entorno y la complejidad de la vida de las empresas, puede acabar convirtiéndose en un arma de doble filo.

En el caso de las segundas, y con repercusiones jurídicas y económicas importantes, porque ya han sido varios los Tribunales que han considerado que la rescisión de este contrato durante el período de prueba pueda ser improcedente o nula, si no se justifica técnicamente su duración, el momento en el que se realiza o las razones que explican que el trabajador no lo haya superado.

Para un profano en leyes, es difícil de entender que si se cumple fiel y literalmente con lo que dice un artículo del Estatuto de los Trabajadores, esta conducta pueda ser a la vez ilegal. Pero esto es lo que pasa cuando la ley no ha utilizado una buena técnica o no ha cerrado adecuadamente el riesgo que supone acudir a otras leyes para defender la existencia de fraude.


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